Por Gabriela Cabral Pires
O Supremo Tribunal Federal julgou em abril de 2021 o mérito da ADC n⁰49, consolidando o entendimento de que não incide ICMS na remessa de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica localizados em estados distintos. O principal fundamento da decisão foi o fato de que, inexistente a autonomia dos estabelecimentos, a mera circulação física sem a alteração da propriedade não se sujeita ao imposto.
À primeira vista, o julgamento mostra-se benéfico aos contribuintes, já que reconhece a não incidência de um tributo de extrema relevância como o ICMS e reforça posicionamento há muito adotado pelo STJ e constante da Súmula 166 dessa Corte. Todavia, a aplicação prática da decisão trouxe insegurança jurídica na medida em que não houve a definição acerca da manutenção dos créditos decorrentes da compra de mercadorias nas etapas anteriores da cadeia, nem mesmo da possibilidade de sua utilização nos estados de destino.
A controvérsia decorre da aplicação do princípio da não cumulatividade do ICMS, segundo o qual os tributos pagos em uma etapa da cadeia produtiva devem ser compensados com aqueles devidos na etapa seguinte, fazendo com que o contribuinte recolha apenas a diferença do imposto decorrente do valor por ele agregado à mercadoria. Desse modo, evita-se a chamada tributação em cascata, onde se verifica a sobreposição dos tributos em cada etapa da cadeia.
Antes da decisão de 2021 do STF, os estados defendiam que incidiria ICMS na transferência de mercadorias para filial localizada em outra unidade da federação, o que permitia a apropriação do crédito correspondente pela filial, a qual o utilizava para reduzir o tributo incidente quando da venda da mercadoria a terceiros. Diante do posicionamento da Suprema Corte, surge a necessidade de solucionar a dúvida sobre como tratar o tema da não cumulatividade nesses casos, em especial devido ao fato de que a Constituição prevê que a isenção ou não-incidência não implica em crédito e resulta na anulação daquele relativo às operações anteriores.
Atualmente, restam pendentes de julgamento os embargos de declaração, em que os ministros do STF analisarão tanto a modulação dos efeitos da decisão (definição da data em que o posicionamento deve passar a surtir efeitos), quanto a regulamentação da manutenção e transferência de créditos entre as empresas por ela afetadas.
Os contribuintes pleiteiam a manutenção dos créditos obtidos na compra de mercadorias e a possibilidade de utilizá-los em outros estados, de modo a evitar, por exemplo, o acúmulo de créditos na unidade compradora em um estado e consequente necessidade de recolhimento da integralidade do imposto devido pela filial vendedora dos produtos acabados localizada em outra unidade da federação.
Ao analisar o tema em 2022, o Ministro Relator, Edson Fachin, se posicionou no sentido de que a decisão de mérito deveria ser aplicada a partir de 2023 e, se até essa data, os estados não disciplinassem a matéria, deveria ser reconhecida a possibilidade de transferência pelos contribuintes às filiais em outros estados.
Para o Ministro Dias Toffoli, contudo, os efeitos da decisão deveriam ter eficácia após o prazo de 18 meses a contar da data de publicação da ata de julgamento dos embargos e, ainda, seria necessária a edição de lei complementar para regulamentar a transferência. Assim, em relação à transferência dos créditos, tanto Fachin quanto Toffoli reconhecem a impossibilidade de estorno pelos estados e a necessidade de regulamentação do tema. O relator, porém, prevê prazo para que a regulamentação ocorra, enquanto Toffoli se omite em relação a essa matéria.
Veja-se que, embora a decisão de mérito afaste a incidência tributária, na prática, para parte das empresas brasileiras, a cobrança do imposto como se dava até 2021 permitia que elas transferissem créditos entre suas unidades, reduzindo o impacto do ICMS ao longo da cadeia. Além disso, deve ser considerado o fato de que existem benefícios fiscais na forma de créditos presumidos ou diferimentos que dependem do destaque do ICMS nessas transações para serem utilizados.
O julgamento dos embargos de declaração da ADC n⁰ 49, agendado para o período entre 10/02/2023 e 17/02/2023, foi novamente suspenso em virtude do pedido de vista do Ministro Alexandre de Moraes e não há data para a retomada. Enquanto isso, estados como São Paulo, que mantêm a cobrança do ICMS nas vendas entre matriz e filial, o contribuinte se vê diante da insegurança jurídica que dificulta substancialmente a elaboração de seu planejamento e o faz buscar estratégias tais como o ajuizamento de ações ou o redesenho de suas operações.
