Na sessão do Plenário Virtual que teve fim na última sexta-feira (28), o STF decidiu pela constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária, a cargo do empregador, sobre o terço constitucional de férias, sejam elas indenizadas ou gozadas. O voto vencedor foi proferido pelo Ministro Marco Aurélio, relator do RE 1.072.485 (Tema 985), no sentido de que a verba atende aos dois pressupostos para a incidência da contribuição: a natureza remuneratória e a habitualidade. O entendimento do Relator foi acompanhado por seis outros Ministros, com divergência apenas do Ministro Edson Fachin.
A surpresa que essa decisão carrega é o entendimento diretamente oposto ao proferido no REsp 1.230.957 (Tema 479/STJ), ainda em 2014, pelo qual restou decidido que o terço constitucional de férias possui natureza indenizatória e não constitui ganho habitual do empregado, com o consequente afastamento da incidência da contribuição. Desde o julgamento da matéria pelo STJ, a tese firmada em sede de Recurso Repetitivo vinha sendo aplicada pelos Tribunais e pelos contribuintes, que há anos já não incluíam o terço constitucional de férias na base de cálculo da CPP.
Entretanto, o Tema 479 do STJ sequer foi mencionado no voto vencedor do RE 1.072.485, ocupando um lugar de aparente irrelevância na apreciação da matéria. O Min. Edson Fachin, por outro lado, ao abrir a divergência , foi enfático ao pontuar que é do STJ a competência para analisar a questão, a medida em que “o Poder Constituinte remeteu ao âmbito legal a definição dos casos em que os ganhos habituais do empregado são incorporados ao salário para fins de contribuição previdenciária, consoante o o disposto no art. 201, §11, da Constituição da República.”
Ainda em desacordo ao que foi destacado pelo Relator Marco Aurélio, o Min. Fachin declarou que ao STF compete somente “a interpretação dos dispositivos constitucionais em relação ao tema, de modo que deles só é possível extrair a necessidade de pagamento com habitualidade e em decorrência da atividade laboral.” Nesse sentido, ao reconhecer a natureza reparatória do terço constitucional de férias, votou pela inconstitucionalidade da exação sobre tal rubrica, voto que não foi acompanhado por nenhum outro Ministro.
A Procuradoria Geral da República também se manifestou nos autos do RE 1.072.485 ainda no início de 2020, opinando pelo desprovimento do recurso da União com relação ao terço constitucional de férias, isso é, de forma favorável aos contribuintes, na esteira do entendimento há muito consolidado do STJ.
De uma perspectiva técnica, a decisão do STF fragiliza o posicionamento proferido pelo STJ, assim como pelo próprio Supremo em julgados anteriores, nos quais havia reconhecido o caráter infraconstitucional da discussão (vide RE 960556 AgR e ARE 954317 AgR), sem adentar ao mérito do tema. Nesse cenário de insegurança jurídica, põe em xeque também a preservação da isonomia com relação aos servidores públicos, que em 2018 tiveram o terço constitucional de férias excluído da base de cálculo da contribuição previdenciária por eles devida no julgamento do Tema 163/STF – RE 593.068.
Na prática, a decisão causa, naturalmente, espanto às empresas sujeitas ao recolhimento da contribuição previdenciária, que por anos não incluem a verba paga aos funcionários a título de terço constitucional de férias na base de cálculo do tributo. Além de a decisão abrir portas à fiscalização e à autuações pela Receita Federal com relação ao passado, os contribuintes também devem se preocupar com os efeitos a partir do julgado, principalmente em um momento de crise em razão da Pandemia do Covid-19, no qual a oneração da folha de pagamento pode significar um grande prejuízo às empresas.
Os profissionais do CMT se colocam à disposição para dúvidas e desdobramentos do tema.
