Por Giordano Santos
Os impactos econômicos do COVID-19 já começam a serem sentidos no Brasil, verificando-se forte volatilidade no mercado de capitais e especialmente o fechamento de inúmeras atividades produtivas nas mais importantes cidades brasileiras.
Especificamente quanto a questões societárias e em operações de fusões e aquisições, nosso time de Societário e M&A chama a atenção para alguns pontos relevantes:
• Situações de Força Maior e/ou Onerosidade Excessiva: Eventuais descumprimentos contratuais deverão ser analisados de forma criteriosa e, a depender de cada situação específica, poderão ser justificados por motivo de força maior ou pelo advento de excessiva onerosidade das obrigações descumpridas, independentemente de previsão contratual. Situações atípicas como a atualmente enfrentada geram impactos econômicos de tamanha gravidade que, excepcionalmente, justificam a relativização de algumas disposições contratuais. A recomendação é para que os contratos sejam sempre que possível mantidos, preservando-se a lógica econômica que os norteou, ainda que sujeitos a ajustes derivados desta situação excepcional. Recomenda-se que sejam feitas, com maior brevidade possível, as devidas notificações para formalização desta situação junto aos seus clientes, fornecedores ou parceiros, a fim de possibilitar que estes possam tentar minimizar os seus prejuízos.
• Cláusulas “MAC” e ou “MAE”: Em contratos de M&A, são comuns as chamadas Cláusulas “MAC” (do inglês “material adverse change”) ou “MAE” (do inglês “material adverse event”), relativas a mudanças ou eventos extraordinários que possam ocorrer entre a assinatura e o fechamento de uma operação. Um evento pandêmico como a propagação do COVID-19 tem claro potencial de disparar tais dispositivos e implicar desde a revisão até a extinção dos contratos. Recomenda-se, por isso, uma análise jurídica bastante criteriosa dos impactos e de possíveis alternativas.
• Indicadores Econômico-Financeiros: É usual que contratos de M&A utilizem como referência índices econômico-financeiros para diversas finalidades, como a definição de preços e metas de performance. Contratos indexados por EBITDA (ou “LAJIDA”, na sigla em português) poderão ser afetados nos próximos meses pelas graves modificações nas variáveis que os compõem (no caso do EBITDA, principalmente a redução do lucro). Estas circunstâncias podem e devem ser apreciadas sob a ótica das regras de força maior e/ou onerosidade excessiva, bem como à luz de eventuais cláusulas MAC ou MAE previstas em contrato, conforme recomendações acima. Recorda-se ainda que muitas vezes convenciona-se excluir receitas e despesas extraordinárias do cálculo do EBITDA ou outros indicadores econômico-financeiros, a fim de se “normalizar” os cálculos e evitar impactos decorrentes de situações excepcionais. Esta prática de mercado pode ser uma das alternativas a serem pensadas entre as partes neste momento de crise.
Este é um momento de preocupação para todos os setores da economia e não há dúvida que os impactos virão mais cedo ou mais tarde, porém reiteramos a necessidade atenção às medidas sanitárias recomendadas pelo Ministério da Saúde. Quanto às questões jurídicas, seguiremos à disposição, fornecendo todo o apoio a nossos clientes.
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