Autor: Lucas Petri Bernardes
É conhecida a frase que diz que “o contrato é a veste jurídica de uma operação econômica”. O termo contrato nesse contexto tem um significado muito mais amplo do que aquele usualmente atribuído, pois pode abranger toda e qualquer formalização jurídica, independentemente da classificação dada pelo Direito.
O mais importante, e que não pode ser perdido de vista, é que a formalização jurídica deve refletir com a maior fidelidade possível a operação econômica acordada entre as partes envolvidas. Nesse sentido, o foco do advogado deve estar na identificação dos instrumentos jurídicos adequados para refletir a operação, e não tentar moldar a operação ao direito.
Diante desse desafio, o profissional deverá utilizar o instrumento que entende mais adequado ou mesmo a combinação de diferentes instrumentos, quando a situação exigir. Essa combinação ocorre, por exemplo, para aquelas operações que são estruturadas em fases sequenciais, por meio das quais determinadas etapas vão sendo (ou não) superadas pelas partes envolvidas, gerando diferentes níveis de vinculação e consequências jurídicas.
A complexidade adicional está na construção de mecanismos que conectem os diferentes instrumentos e que possam levar as partes de uma etapa a outra e que deixem claras as formas de interrupção da sequência de fases negociais. Um erro bastante comum é prever a conexão, mas não fornecer todos os elementos necessários para a transição, o que pode levar a um impasse jurídico e fomentar disputas judiciais. A legislação pode até conceder a natureza de título executivo ao documento, mas a situação prática impedirá sua execução diante da falta dos elementos mínimos necessários para o avanço da operação.
Outro erro usual é deixar de fora do instrumento formal determinadas condições econômicas estabelecidas pelas partes para o desenrolar da operação. As chamadas condições precedentes ou condições suspensivas devem estar devidamente descritas, incluindo, com clareza, cada mecanismo de implementação e verificação. Isso vale igualmente para as condições resolutivas, ou seja, as situações que permitirão o encerramento da operação e a extinção do vínculo jurídico.
O foco exagerado no estabelecimento de penalidades acaba, por vezes, retirando a atenção dos elementos acima delineados, fazendo com que a estrutura de execução forçada das obrigações ou a cobrança de eventuais prejuízos fique sem os alicerces necessários para sustentação. No caso de um memorando de entendimentos, por exemplo, o avanço para o contrato principal dependerá da existência. Já no memorando, dos elementos necessários para a formação da próxima relação; sem eles, seria inócua a previsão de vinculação e respectivas penalidades em caso de negativa de uma das partes.
Portanto, a atenção maior do advogado deve estar na captura dos diferentes interesses das partes envolvidas para que seja possível refletir adequadamente esses interesses nos diferentes instrumentos jurídicos. É desejo das partes criar algo vinculante? Os elementos necessários para potencial avanço para contrato principal estão presentes? As condições de avanço estão bem delineadas? É possível desistir unilateralmente do negócio? Nesse caso, quais seriam as consequências?
Quanto mais aderente o instrumento jurídico for com relação à operação econômica, menor será o risco de impasses e, deste modo, de judicialização da operação.
