Por Rodrigo Dufloth e Jéssica Appel
Diante da pandemia provocada pela COVID-19, o número de pessoas que se encontram em home office multiplicou-se exponencialmente, e as transações remotas e digitais estão se tornando a regra (“the new normal”). Organizações estão sendo forçadas a implementarem rapidamente uma revolução digital, para fazerem frente às demandas da 4ª Revolução Industrial em um mundo de volatilidade, incerteza, complexidade e ambiguidade (VUCA). Neste contexto, a assinatura eletrônica pode ser uma solução eficaz para pessoas jurídicas e físicas que necessitem assinar documentos ou celebrar contratos à distância.
A assinatura eletrônica (1) significa um som eletrônico, símbolo ou processo, anexado ou logicamente associado a um contrato ou outro registro e executado ou adotado por uma pessoa com a intenção de assinar tal registro. Na prática, ela pode assumir várias formas, incluindo “PDFs”, capturas de tela ou fotografias de assinaturas “à tinta”, assinaturas digitais executadas com a ajuda de software e nomes digitados em e-mails ou no final de mensagens de texto.
Vale notar que a assinatura eletrônica é um gênero do qual a assinatura digital é uma espécie. Nesta última, deve existir um certificado digital que ateste a identidade digital de uma pessoa física ou jurídica no meio eletrônico, feita por meio da criptografia dos dados de cada usuário.
A título comparativo, a legislação dos EUA, de modo geral, prevê que as assinaturas eletrônicas são válidas e aplicáveis na maioria das circunstâncias, desde que existam dois requisitos fundamentais: (i) o consentimento para se fazer transações eletrônicas e (ii) a intenção de ser vinculado a tal procedimento eletrônico.
As partes contratantes, assim, devem utilizar contratualmente uma linguagem inequívoca e afirmar que a assinatura eletrônica – qualquer que seja sua forma – indica uma intenção mútua e verdadeira de estarem vinculadas ao contrato. Além disso, devem ser tomadas medidas para assegurar a autenticidade da assinatura. Para evitar possíveis litígios, recomendamos que as partes documentem cuidadosamente os esforços envidados para confirmar a identidade do signatário e associar a assinatura ao documento a ser assinado, o que muitas vezes pode ser feito com e-mails de confirmação. O documento também deve ser protegido contra alterações posteriores à assinatura.
Cabe ressaltar, no entanto, que nem todos os documentos podem ser assinados eletronicamente. Em casos específicos, a lei impõe requisitos formais para a validade jurídica do ato, como é o caso de documentos relacionados a transações imobiliárias, por exemplo (muitas exigem instrumentos públicos).
De qualquer forma, a tendência é que a maior parte das formalidades seja abandonada. Ainda utilizando o caso dos EUA como referência, tomamos conhecimento de que 34 (trinta e quatro) Estados adotaram legislações que autorizam documentos e assinaturas eletrônicas para fins de registo imobiliário, em época de COVID-19. Em 19 de março, foi introduzido, inclusive, o projeto de lei “Securing and Enabling Commerce Using Remote and Electronic (SECURE) Notarization Act of 2020”, que autoriza os notários americanos a praticar atos online, desde que cumpridos alguns padrões mínimos.
Em resposta à necessidade de se realizar transações comerciais eletronicamente devido à COVID-19, alguns Estados tomaram medidas de emergência para permitir a prática de atos formais de forma remota. É o caso de Nova York, em que o Governador Andrew Cuomo emitiu ordem executiva autorizando qualquer ato notarial a ser realizado utilizando tecnologia de áudio/vídeo, desde que sejam cumpridos determinados requisitos.
No caso da Europa, o Regulamento 910/2014 (eIDAS) fornece um quadro legal uniforme para os países da União Europeia, reconhecendo a validade das assinaturas eletrônicas. Não obstante, para os atos formais face à COVID-19, os países ainda não adotaram medidas precisas como foi feito nos EUA, pelo que pudemos apurar. A França, por exemplo, ainda está estudando a possibilidade de seguir a linha norte-americana, mas parece mais inclinada a apenas retardar os processos de assinaturas até que a situação se normalize.
No Brasil, até o momento, não temos informações sobre eventuais medidas a serem adotadas pelas serventias notariais. No âmbito privado, a Medida Provisória Nº 2.200-2 convertida posteriormente em lei, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP-Brasil, garante a autenticidade, a integridade e a validade jurídica de documentos em forma eletrônica, das aplicações de suporte e das aplicações habilitadas que utilizem certificados digitais, bem como a realização de transações eletrônicas seguras. Assim, recebem o mesmo tratamento jurídico que documentos fisicamente assinados aqueles documentos assinados eletronicamente por meio de certificação digital que segue o padrão ICP Brasil (2).
A mesma Medida Provisória estabelece que, para a comprovação de autoria e integridade de um documento eletrônico que não utiliza certificação digital conforme o ICP Brasil, as partes devem concordar e aceitar como válido o meio alternativo utilizado (art. 10, § 2º). Desta forma, se a assinatura do representante legal da empresa não se der através de certificado digital homologado, a utilização de outro tipo de assinatura conferirá validade ao documento se ambas as partes aceitarem a sua utilização, o que geralmente se dá em cláusula contratual expressa.
Por fim, em um contexto de crescente digitalização, entendemos que a assinatura eletrônica é uma tendência que “veio para ficar”. Por mais que restem algumas discussões no Judiciário, no sentido de eventualmente ainda favorecer documentos físicos comparativamente a documentos eletrônicos, sob a alegação (questionável) de maior validade jurídica daqueles, parece-nos que não é questão de se, mas sim de quando o processo de digitalização se finalizará. Até porque, no limite, a própria existência dos Tribunais da forma atual está sendo questionada e sofrendo o mesmo processo, com o crescimento de mecanismos de Online Dispute Resolution (ODR), que passam a ver o próprio Judiciário como um serviço e não um local (3) …
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(1) Segundo a lei federal norte-americana ESIGN (Electronic Signatures in Global and National Commerce Act)
(2) Vide autoridades certificadoras em: <https://www.iti.gov.br/icp-brasil/estrutura>.
(3) Para estudo sobre o tema, recomendamos: SUSSKIND, Richard. Online Courts and the Future of Justice. Oxford: Oxford University Press, 2019.
