Por Lucas Tavares dos Santos
Não é novidade que as discussões tributárias no Brasil perduram por anos ou décadas e, quando todos imaginam que haverá um desfecho sobre os casos, algum fato novo há de surgir para restabelecer uma nova disputa – assim como já vimos em tantos casos, tais como Tema 69, 201, 881 e 885, 985 e ADC 49 , ambos no STF.
Atualmente, o tema da tributação sobre as subvenções para investimento/custeio ilustra novamente um desses cenários controversos, porém, com alguns elementos ainda mais intrigantes – que submetem os contribuintes a mais uma “novela”.
Primeiro, é necessário estabelecer a premissa de que subvenções são benefícios fiscais concedidos pelos Estados aos contribuintes por meio de crédito presumido, redução de base de cálculo, isenção e diferimento – o que, na prática, representa uma liberalidade/renúncia de “receita” do estado que dispõe de autonomia e gerência sobre o ICMS. Por décadas os contribuintes discutiram o conceito das “subvenções” (origem no Parecer Normativo CST 112 em 1978), a fim de sustentar que não seriam efetivas “receitas” ou “renda” das empresas e, assim, não representarem fato gerador de tributos.
Contudo, até o fim do ano passado, vigorava um tratamento tributário com base na legislação que classificava todos os benefícios fiscais de ICMS como “subvenção para investimento” e, assim, reconhecia expressamente a sua não tributação por não se tratar de “renda/receita”. Ao fazer isso, a legislação estabelecia alguns requisitos para fins de não tributação da IRPJ/CSLL, tais como a manutenção em conta de reservas – em que pese a jurisprudência do STJ já reconhecesse de antemão a não tributação de tais subvenções quando realizadas por meio de “crédito presumido”, por se tratar de “renúncia fiscal” dos estados e, logo, não ser objeto de taxação pelo ente federal ante o pacto federativo.
Como de costume, é bem verdade que o tema acabou sendo “estendido” por parte dos contribuintes, que passaram a discutir e requerer restituições de IRPJ/CSLL em situações complexas, envolvendo outros benefícios fiscais (redução de base de cálculo e diferimento), ocasião em que o tema foi novamente levado ao STJ no Tema 1182. Até hoje, discute-se na prática o efetivo resultado deste julgado em caráter repetitivo, com embargos declaratórios recentemente julgados, mas o que importa saber aqui é que em relação ao crédito presumido, a jurisprudência se manteve favorável ao contribuinte sem quaisquer ressalvas.
No entanto, a partir disso, coloca-se o elemento político nesta discussão: como é notório, o Governo Federal atual adotou a postura de maximizar a arrecadação e teve como importante objetivo a tributação das referidas subvenções – mesmo diante do cenário narrado acima, com uma jurisprudência pacífica pela não tributação das subvenções desde a alteração na Lei 12.973/2014 pela Lei Complementar 160/2017 – a qual visava justamente acabar com a discussão. Em resumo, o Governo conseguiu a aprovação da Lei nº 14.789 no fim de 2023 e, assim, criou um novo regime de tributação pelo IRPJ/CSLL/PIS/COFINS sobre as referidas “subvenções para investimento”, as quais seriam aquelas concedidas como “estímulo à implantação e/ou expansão” das empresas, tal qual conceituado na mesma lei.
Em contrapartida, o novo regime oferta a possibilidade de o contribuinte requerer um crédito fiscal de 25% (inferior à carga tributária incidente), desde que cumpridos alguns requisitos e, obviamente, após o recolhimento dos tributos mencionados. Mais recentemente, ainda visando a arrecadação, foi publicada a Instrução Normativa nº 2.184/2024, que oportuniza um prazo para “autorregularização” de débitos relacionados a contribuintes que utilizaram indevidamente o tratamento tributário das subvenções para investimento – com descontos de até 80% sobre a dívida, desde que ainda não tenha sido constituída.
Ou seja, atualmente, o Governo parece tratar o assunto das subvenções como uma fonte de arrecadação em definitivo, exigindo a tributação a partir da competência deste ano, mas também tentando fazer caixa em relação ao período anterior, no qual muitos contribuintes aproveitaram oportunidades para não tributar qualquer benefício fiscal de ICMS. Ora, em verdade, o cenário é muito mais complexo e desafiador para o próprio ente federal, pois, ao que parece, os contribuintes não recuarão sem antes travar uma nova disputa nos Tribunais.
Isso porque, como já dito anteriormente, o Governou simplesmente ignorou a jurisprudência do STJ (EREsp 1.517.492, Tema 1182) que conceitua as subvenções para investimento (em especial, por meio de crédito presumido) como uma “política de redução de carga tributária” (renúncia fiscal) dos estados, algo que integra o fato gerador do IRPJ/CSLL (tampouco do PIS/COFINS). Da mesma forma, ainda que se admitisse a eventual superação do precedente do STJ, aqui há um nítido conflito de competência entre os estados e a União Federal, na medida em que os primeiros concedem uma “renúncia fiscal”, a última busca aumentar a arrecadação federal com a tributação correlata da mesma rubrica.
Logo, somente matéria por meio de Lei Complementar teria competência para dirimir tal conflito, nos termos do arts. 146, I e II, e 62, §1º, III, da CF, (tal como foi a LC 160/2017, quando conceituou que todos os benefícios fiscais estaduais deveriam ser interpretados como “subvenções para investimento”). Além disso, a redação da Lei nº 14.789/2023 ainda deixou lacunas importantes em relação à matéria, principalmente no que tange à conceituação das subvenções e requisitos para usufruir o malfadado crédito fiscal – o que já repercute também nas decisões a serem tomadas pelos contribuintes, assim como nas Cortes.
Neste contexto, em que pese a União Federal agir de forma incisiva e voltar a tributar as subvenções para investimento, não há dúvidas de que esse é apenas o reinício de um longo embate tributário junto aos Tribunais, com muitos capítulos ainda pela frente. Os montantes envolvidos são vultuosos, pois, enquanto a Reforma Tributária não avança, os benefícios fiscais de ICMS ainda são um poderoso trunfo de política dos estados. Logo, muitos contribuintes que são beneficiários de tais incentivos ainda devem resistir a tentativa desta elevada tributação federal, principalmente diante do referido cenário da jurisprudência e de tantas fragilidades na Lei nº 14.789/2023 – discussão que vale a pena ver de novo.
